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浅析我国现行合同法的成功与不足

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发表于 2011-9-7 10:26:50 | 显示全部楼层 |阅读模式
谋学网
摘要:合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展,在沿用合同法的基础上进行完善。在制定中的成功与不足之处
关健词:合同 规范 背景 完善

  合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,它涉及到生产、生活领域的方方面面,与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计,每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件,大约300万件。因此,制定一部统一的、较为完备的合同法,规范各类合同,能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要,对于及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,具有十分重要的作用。
  新颁布的《中华人民共和国合同法》是新中国历史上条款最多的一部法律,共428条,内容非常丰富。这部法律从最开始的设计、第一个草案的统稿、各次草案的产生、专家会的讨论等等,直到全国人大常委会审议的第四个审议稿,可以说是经过了无数次严谨、科学的审评,但现在看来,合同法中的好多条文、概念让很多人都觉得莫名其妙,觉得没法解释。所以要评析这部法律优点、成功、缺点、不足,要从以下的几点出发。
合同法的制定背景
要了解合同法的成功与不足之处,就不得不先了解新合同法制定的背景,新合同法的制定跟我国其它法律的制定有所不同。
一、合同法的立法是从指导思想开始
这部合同法的制定与别的法律制定不一样,它是从立法指导思想入手,然后分析这部法律,对我们每一个法官、律师、学校教员来说,掌握这部法律可能就更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的:由一个行政部门牵头,组织一个班子,大家一来就列提纲、设计章节、拟条文,反反覆覆地000。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案,而立法方案的设计委托给八位专家来完成。这八位专家不是一开始就设计合同法的章节,而是大家先来漫谈合同法发展的情况,即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势,其精神实质发生了哪些变化,有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本,英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共有五个指导思想。
  1.制定本法要从中国实际出发
  什么是中国的实际,第一个要点是改革开放;第二个要点是发展社会主义市场经济;第三个要点是建立全国统一的大市场;第四个要点是与国际市场接轨。这四点是都是中国的实际。
  2.充分体现当事人的意思自治
  在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的,如果他们不平等,一个人隶属于另一个人,合同内容无法决定,如果他们没有自由,不能支配自己的行动,不能支配自己的思想,也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求,没有合同自由就没有市场经济。
  我们现在制定新的合同法,最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则,如果作不到这一点,我们的法律就不可能适应市场经济的要求。因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由,只要在不违反法律的前提下,要保障当事人享有充分的合同自由,不受行政机关和其它组织的干涉。
  当然,合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有,在合同自由的原则下,合同当事人应当受到两方面的限制:一个是在法律许可的范围内;二是在特殊的情况下,可以对当事人的合同自由作某种限制。后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由,至于正当的理由是什么,当时作过讨论,大家一致认为正当理由包括:为了保护消费者,为了保护劳动者,为了维护社会公共利益和国家利益。只有出于正当的理由,才能在立法条文上限制合同当事人的自由,实质上也是在限制滥用合同自由。
  3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性
  本法制定、实施的时代特点是:在二十世纪末制定,在1999年通过,主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要的超前性,我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。也就是说,新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求,估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束,社会主义市场经济已经基本建成,那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别,到那个时候我们的合同法照样能够管用。但这不是说一点也不要000,或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则,而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用,能够符合社会生活的要求。
  4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义
  法律的价值取向就是法律追求的目标。我们的合同法应当既追求经济效率,又追求社会正义。所谓经济效率,拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提高,有利于企业的发展,有利于企业的赚钱;所谓社会公正,是在整个社会不同的阶层、人群之间要大体上做到平衡,在一个合同关系当中当事人之间的利害关系要大体平衡。
  5.新的合同法要具有可操作性
  我们的教科书都说,法律就是行为规则。合同法首先是当事人签订合同、履行合同的行为规则。但更重要的一点是,法律是裁判规则,亦即法官裁判合同案件时的裁判规则。这就要求这个裁判规则要有可操作性,要求每一个规则、每一个条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围,这样法官在裁判时才有所遵循,最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样的判决结果,维护裁判的统一性和公正性。
            新合同法的成功之处
  新的合同法在过去合同法的基础上进行了很大的完善,可了说是取得了较大的成功,主要表现在如下几个方面:
 一、合同法反映了建立全国统一大市场的要求,实现了交易规则的统一和完善
  我们搞社会主义市场经济,要把整个国家建成一个统一的大市场,在这个大市场上当事人签订合同,如果是同类的合同,不管你在什么地方签订、在什么地方履行,规则应该是一样的;如果同样一个合同发生纠纷,不管在什么地方什么法院起诉,什么法官裁判,裁判结果也应该是一样的。这就要求交易规则(合同法就是交易规则)必须是统一的,只有这样才能做到裁判的公正和统一,才能促进市场经济的正常发展。
  新合同法上规定了十五种合同,虽然合同种类还不多,还有很多重要的合同关系没有规定,但是总则部分相当完善,把一个合同的订立、生效、履行、变更、解除、转让,一直到发生纠纷、违约责任规定得都非常详细,即使某一类合同在法律上毫无规则规定,法院也可以裁判。本法第八章专门规定了这样一个条文(第124条)说,如果本法的分则和其他法律没有规定的合同,应该适用本法总则的规定,除了总则的规定以外,还可以适用分则和其它法律当中最相类似的规定。
    二、合同法剔除了反映计划经济体制的内容,尽可能符合市场经济的本质
  原来的合同法将合同称之为“经济合同”,这个概念本身就是计划经济体制的反映。经济合同的概念是四十年代的苏联法学家在斯大林计划经济体制的基础上提出了这个概念。所谓经济合同,我们原来的教科书上说有两个特征:一个是主体的特殊性,它的主体都是社会主义组织,不包括私有企业、公民个人;一个是计划性,经济合同是严格按照指令性计划签订的,实质上是指令性计划关系加上了一个合同的外表罢了。这两大特征恰好是计划经济体制、单一的公有制、单一的、严格的指令性计划制度的反映。据介绍,1997年全国的商品当中按照指令性计划管理的是11种,到了98年是10种以下。试想我们社会生活中的产品、商品何止若干万种,其中只有不到10种是指令性计划管理的,还能讲什么计划性呢。还有市场主体,国有企业、中外合资企业、合作企业、外资企业、私营企业、个体企业、个体工商户,即使是国家机关的干部、学校的教员下了班后还可以去炒股票,炒股票也是在订合同,合同主体已经多元化了。宪法修正案说我们是多种所有制结构并存,在这种情况下如果还使用经济合同的概念,强调主体的特殊性,都必须是社会主义组织,已经不符合社会实际生活了。因此新合同法的制定删除了这些制定。
   三、合同法实现了现代化
  我们原来的三个合同法是改革开放初期制定的。改革开放一开始的时候,教育刚恢复,理论研究还谈不到,更不用说整个80年代前半期民法学界和经济法学界还在进行抢地盘般的大规模论战,没有条件也没有花功夫来研究民法理论本身的发展。法官裁判案件的时候只看法律和案件事实,而不能看当事人的具体情况,更不用说社会环境、经济、政治等等。这种情况下强调的是形式上的公平、形式上的平等、形式上的正义。
   四、创设了许多新的制度
新的合同法在完善旧的合同法了除了以上所讲的成功以外,还创设了很多新的制度,这也是本法的成功之处,这里选择几个重要的作一个介绍:
  1、合同义务的扩张
  合同法第42条规定了前合同义务;第60条规定了附随义务;第92条规定了后合同义务。这三个条文,是战后以来合同法上最新的发展,反映的是理论上所说的合同义务的扩张。合同义务向前面扩张了,合同没有成立就有义务,即前合同义务;向后扩张了,合同关系已经消灭还有义务,即后合同义务;在合同关系存在期间还有当事人没有约定的义务,即附随义务。违反这些义务,按照合同法的规定即应承担赔偿责任,因此产生了缔约过失责任制度。这样就把本来按照过去的法律和理论,应该由侵权法解决的这些损害赔偿问纳入了合同法,更加方便了受害人,对受害人的保护更加完善。这是一个非常重大的发展。
  2、对格式合同的规制
  对格式合同的规制,合同法规定了好几个条文。这种合同的特征是处于垄断地位的一方当事人事先决定了合同的内容,在订立合同时,对方(经常是消费者)不能跟他讨价还价改变合同的内容。比如说,买飞机票、发电报、0000入网等,都不允许当事人自由约定。这种合同的特点就是排斥对方的合同自由,是单方面决定的。既然它是企业单方面决定的,在决定这些问题时当然要从自己的利益考虑,必然要损害对方(消费者)的利益。合同是自愿的,谁强迫你买飞机票、火车票、上网?难道没有强迫的话就一定是平等的吗?
  针对这种形式上自由、但实质上不平等的格式合同,我们一定要有特殊的制度对之进行规制,以防其对广大的消费者造成损害。这种制定规定在合同法关于合同的成立这一章中,从第39条到第41条。这些条文对格式合同的规制是根据我们现实的国情广泛参考了发达国家和地区立法经验,进行认真地斟酌审查,然后加以归纳制定出来的各种管制手段。这个规则完全体现合同法对消费者、劳动者以及经济上的其他弱者的特殊保护,也体现合同法对企业的合同自由进行的某种限制,实质上是限制他们滥用合同自由,以维护实质上的正义和公平。
  3、无过错责任的归责原则
  合同法将违约责任由经济合同法中的过错责任改为无过错责任(严格责任),这是一个重大的变革。之所以规定无过错责任,主要是考虑到裁判的实际。法官裁判案件的时候,违约责任的几个构成要件中,如违约行为、损害、行为和损害之间的因果关系,都是客观方面的,容易举证,法官容易判断。唯独这个过错是主观方面,难以举证,难以判断。因为有了过错,当事人违约以后不是首先想到承担责任,总是千方百计找理由证明自己没有过错,这样不利于及时解决纠纷,有时候也不利于保护非违约方的利益。现在参考了国际间的发展趋势,参考了联合国国际销售合同公约的经验,参考了国际商事合同通则的经验,将违约责任的归责原则一下子改为严格责任。这个变化是符合合同法发展潮流的,但是我们合同法迈出的这一步在大陆法国家的国内法上开了先河。现在法国、德国、日本、瑞士民法典中关于违约责任都还是过错责任,实际上是过错推定。迈出这一步,意义是非常重大的。
  4、合同法的创造性
  有的同志说合同法总是在照搬别人的,没有创造性。实际上,对其他国家和地区先进的制度,我们是科学地参考借鉴,并不是完全照搬。我们不仅学习别人新的制度,对与传统法律上就有的东西,凡是适合我们国家实际情况的,我们也引进,比如代位权制度、撤销权制度、表见代理制度等。除了参考借鉴其他国家和地区的制度外,我们也有创制,比如法定代表人越权行为的效力认定,就是我们自己发明创造出来的。
  我们在设计合同法时在法定代表人越权问题上,注重企业法人,企业法人的权限就是章程和法人执照当中的经营范围。由于考虑到法人不限于企业,还有其他法人,比如社会团体法人等,所以合同法没有规定为超越经营范围,而是笼统地规定为超越权限。超越权限的行为有没有效呢?就要看对方是不是知道法人的目的范围。如果对方明知,法律就不予保护,让超越目的范围的行为无效;如果对方不知道或者根本不应当知道法人的目的范围或者误以为在目的范围内而签订了合同,这个合同一定要有效。只有让合同有效,才能有效地保护善意的对方当事人。这个制度是我们自己的法律发明出来的,很有创造性的。
5、对转轨时期的特殊问题设计了对策
  合同法不仅体现了面对21世纪合同法律制度对社会经济生活的预见性和前瞻性,同时也充分考虑到我们在向市场经济转轨时期所面临的特殊问题。对于这些特殊问题,分别设计了法律对策,比如对三角债,我们设计了代位权制度;对赖帐,我们设计了撤销权制度等。特别值得一提的是合同法对于建设工程合同中存在的问题进行了特别周全、细致的规定。
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