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《企业和公司法》(第三版)2020年3月考试考前练习题

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发表于 2020-3-20 21:17:52 | 显示全部楼层 |阅读模式
谋学网
《企业和公司法》(第三版)2020年3月考试考前练习

一、简答题
1. 简答国有独资公司董事会的职权。
2. 简答合伙企业的特征。
3. 简述我国公司法规定的股东行使代表诉讼权的条件。

附:参考资料
1. 简答国有独资公司董事会的职权。
解答:
国有独资公司董事会具有以下职权:1.向国家股东代表机构报告工作,并执行其决定;2.决定公司的经营方针和投资计划;3.决定公司的年度财务预算方案、决算方案;4.决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案;5.制订公司增减资本的方案;6.拟订公司合并、分立、解散的方案;7.在授权范围内修改公司章程;8.决定公司内部管理机构的设置;9.聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;10.制定公司的基本管理制度;11.国家授权的投资机构或者部门授予的其他职权。

2. 简答合伙企业的特征。
解答:
合伙企业具有如下法律特征:1.合伙人在2人(含2人)以上。有限合伙企业的合伙人不得超过50人。2.合伙企业以合伙协议为其成立的法律基础。3.合伙人在合伙企业的投资上具有共同性。4.合伙人在合伙企业的经营上具有共同性,但有限合伙人不参与合伙企业的经营。5.合伙人在合伙企业的损益分担上具有共同性。有限合伙人以投入到合伙企业中的财产为限承担责任。普通合伙人之间则对合伙企业债务承担无限连带责任。6.合伙企业不具有完全独立的法律地位。

3. 简述我国公司法规定的股东行使代表诉讼权的条件。
解答:
我国《公司法》第152条对股东代表诉讼权的条件进行了规定。第一,股东代表诉讼发生的前提是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。第二,行使代表诉讼权的股东有一定的身份限制。只有有限责任公司的股东或者股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才享有代表诉讼权。第三,股东应当首先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼,在监事有违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的情形的,前述股东应当书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。只有在监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时,上述股东才有权直接向人民法院提起诉讼。第四,股东行使代表诉讼权应为公司的利益并以自己的名义提起诉讼。

二、论述题(请根据答题要点适当展开)
1.论资本三原则。
2.试论股份有限公司监事会的地位、作用与职权。
3.论有限合伙制度。

附:答题要点
1.论资本三原则。
解答:
资本三原则是指资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。
1.资本确定原则
资本确定原则即指法定资本制,公司在章程中记载的注册资本数额必须全部实际缴纳,公司方得成立。我国《公司法》实行资本确定原则,分别规定了有限责任公司、股份有限公司,均应在缴足出资或股款、并经法定的验资机构验资后,才能向公司登记机关申请设立登记。
2.资本维持原则
即公司应维持与注册资本相当的资本,以维护债权人的利益,保护社会交易安全。由于公司在经营过程中实有资产会随经营情况而增加或减少,与原注册资本数额发生差异,故 "维持"不是指股东负有在注册资本数额范围内不断对公司补充投资的义务,而是指公司应采取尽量维持公司拥有与注册资本相当资产的措施。这些措施包括:(1)确保公司设立时股东出资充实。股东不得以劳务、信用出资,限制以无形资产、债权出资;公司成立后,发现非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任;股东不得抽逃资金等。(2)限制违法分配利润。在公司弥补亏损、提取公司法定公积金、法定公益金之前,不得向股东分配利润;违法分配的利润,应退还公司。(3)限制转投资。公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。(4)股票发行的价格不得低于票面金额。(5)禁止公司违法收购自己公司的股份,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。(6)限制公司对外担保。如董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,上市公司不得为控股股东担保。(7)规制公司的捐赠行为,捐赠不应使股东的利益受到不利影响,不得降低公司的偿债能力,损害债权人的利益。
3.资本不变原则
指公司的注册资本确定以后,非依法定程序,不得任意减少或增加,以保证公司、股东、债权人和社会的利益。《公司法》规定,公司资本变动属股东(大)会的特别决议事项,必须经有限责任公司代表2/3以上表决权的股东通过,或经股份公司出席股东大会的股东所持2/3以上的表决权通过,并办理变更登记。公司减少注册资本时,应通知债权人,并在报纸上公告,债权人则有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。

2.试论股份有限公司监事会的地位、作用与职权。
解答:
公司监事会制度属企业内部监督制度。我国股份有限公司设股东大会、董事会及监事会,分别执掌重大决策权、业务执行权(经营权)及监督权。监事会负责对董事、经理等高级管理人员进行监督,以保护股东与公司利益。公司借助上述三机关权力分立所形成的制衡力量,形成合理的法人治理结构,从而达到公司内部自治、自我约束和相互监督的目的。
监事会在公司中具有重要作用。股份有限公司尤其是上市公司,股东众多,但多数股东因知识、能力、时间、兴趣、成本等所限,不愿或不能直接管理或控制公司,而将公司交由董事会经营,公司所有权与经营权高度分离。作为公司常设机关的董事会权力极大。当权力过分集中而没有任何监督机制时,必然造成权力的滥用和腐败。为了避免作为所有者执行代表的董事会及其成员滥用职权,损害公司、股东的利益,公司法对董事及董事会规定有制衡监控的法律条款。对董事的监督可以由股东大会或股东个人进行,但是,由于股东大会属非常设机关,股东个人势单力薄且个体监督董事或董事会成本过高,且搭便车者的存在造成利益不公,使股东大会及股东个体对董事、董事会的制衡、监督,成本很高而功效甚微。因此,大陆法系各国在公司立法上便设置一定的专门监督制度。这就是监事会制度。
我国《公司法》规定,有限责任公司股东人数较少、规模较小的,可不设监事会,而只设一至二名监事。公司经营规模较大的,设立监事会,其成员不得少于三人。在股份有限公司中,监事会则是重要的必设机构。
根据《公司法》第54条的规定,有限责任公司监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:(1)检查公司财务;(2)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(4)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(5)向股东会会议提出提案;(6)依照本法第152条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;(7)公司章程规定的其他职权。
与2005年修订前的《公司法》相比,增加了"召集和主持临时股东会会议"、"向股东会会议提出提案"、"对董事、高级管理人员提出罢免的建议"和"对董事、高级管理人员提起诉讼"等四项权利。

3.论有限合伙制度。
解答:
有我国2005年8月27日颁布的《合伙企业法》修正案,专章规定了"有限合伙制度"。
1.有限合伙的含义
合伙企业法第二条第三款规定:"有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任。"所谓有限合伙,通常是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成的,有限合伙人以其出资额为限对有限合伙债务承担责任,普通合伙人对有限合伙债务承担无限连带责任的商业组织。有限合伙又可称为两合合伙,是合伙发展到了较为成熟阶段后出现的新型组织形式。
2.有限合伙的制度优势
第一,有限合伙引入合伙人有限责任制度,有利于调动各方的投资热情,实现投资者与创业者的最佳结合,尤其适合于风险投资。有限合伙人仅以出资额为限对企业债务承担有限责任,这是有限合伙最突出的特点与价值所在。通常,有资金实力者出于谨慎不愿投资于须承担无限责任的普通合伙,而公司中所有权与经营权分离可能导致的经营者道德风险也令其望而止步。另一方面,拥有投资管理能力或技术研发能力者往往缺乏资金,在公司体制下难以实现其理想,他们更愿意在享有管理权力和较多利益的情况下成为承担无限责任的普通合伙人。有限合伙制度完全契合了这两种市场需求,确保了资本、技术和管理能力得到最佳组合,获得最大效益。
第二,有限合伙在设立和运营中较之公司更具有操作灵活性与商事保密性。有限合伙以协议为基础,法律规定较之公司更为灵活,任意性规则多于强制性规则,更适合投资者的各种不同需求。此外,合伙企业的信息披露义务远比公司宽松,仅以满足债权人保护和政府监管为限,这种商事保密性对出资人更具有吸引力。
第三,有限合伙不需缴纳企业所得税,税负较轻。各国税法通常对公司和股东分别征收所得税,但对有限合伙企业则不征所得税,仅对合伙人征收个人所得税。我国也是如此,这是有限合伙制度能够迅速发展的一个重要经济原因。
第四,有限合伙为风险投资者提供了便捷的退出通道。有限合伙人转让其合伙份额较之普通合伙更为便利,合伙份额的转让也不会影响有限合伙的继续存在,这为风险投资提供了一条较之公司股份发行上市更为便捷的退出通道。
3.我国关于有限合伙制度的立法现状
我国1986年《民法通则》规定了个人合伙,但未规定有限合伙。1997年的《合伙企业法》也未允许设立有限合伙企业。但一些地方政府在地方性立法与实践中承认有限合伙。深圳市人大常委会于1994年3月2日通过《深圳经济特区合伙条例》,以专章规定有限合伙制度。北京市人大常委会于2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》第二十五条规定:"风险投资机构可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人,以其出资额为限承担有限责任,资金管理者为普通合伙人,承担无限责任。"北京市人民政府于2001年2月21日颁布的《中关村科技园区有限合伙管理办法》更是对有限合伙作了系统而全面的规定。由此可以看出,社会对有限合伙制度的需求已经十分迫切。因地方立法不仅可能存在越权问题,而且由于立法层次不高,各地规定不统一,实施效果不很理想。因此,《合伙企业法》适时将有限合伙制度纳入立法中,具有十分重要的意义。
4.《合伙企业法》规定有限合伙的主要立法内容
《合伙企业法》在原有立法基础上增加了有限合伙制度,主要包括以下内容:第一,界定了有限合伙的定义,并规定法人和其他经济组织也可以成为合伙人。第二,设"有限合伙的特殊规定"专章规定有限合伙人的权利与义务、有限合伙的事务执行等不同于普通合伙的内容。如普通合伙人行使合伙事务执行权,负责企业的经营管理;作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受收益,不对外代表合伙企业,也不直接参与企业经营管理,对企业债务只承担有限责任。为保障有限合伙企业正常的债务承担能力,该法还规定有限合伙人应当按期足额缴纳合伙协议约定的出资额,其出资与个人其他财产必须严格分开,不得抽回,并在企业注册时由工商部门审查登记,供交易相对人核实。当有限合伙出现债务清偿风险时,普通合伙人将承担无限连带责任。

三、案例分析题
案例分析1:
张某(原是国有企业董事长兼总经理,因张某在管理中的疏忽,造成该国有企业严重亏损,资不抵债,于6个月前破产)、刘某(个体出租车司机)与黎某(个体服装店老板)三人决定成立威尔服装有限公司。三人约定由张某出资10万元,刘某出资5万元,黎某以实物作价5万元出资。三人共同制定了公司章程,公司不设董事会,推选张某为公司执行董事兼总经理,并依法办理了公司登记,领取营业执照。公司成立后,效益一直不好,刘某决定转让其股权给王某,张某和黎某二人不同意,刘某要求张、黎二人购买,二人不同意购买,刘某遂将其股权转让给王某。
问:(1)张某能否担任公司执行董事兼总经理,为什么?
(2)刘某转让股份给王某的行为是否有效,为什么?

参考资料:
1.张某不能担任该公司执行董事兼总经理。因为根据公司法第147条的规定,担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。本案中,张某对其原国有企业的破产负有个人责任,并且自破产之日至威尔服装有限公司成立未逾3年,所以依据上述规定,不能担任公司的执行董事兼总经理。
2.刘某转让股权给王某的行为是有效的,因为根据公司法第72条的规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。本案中,未指出公司章程对股权转让另有规定。刘某决定转让其股权给王某,张某和黎某二人不同意,刘某要求张、黎二人购买,二人不同意购买,所以就应视为同意转让,故刘某转让股权的行为有效。

案例分析2:
A、B、C、D、E共同出资设立龙图文化传播有限责任公司,A持股60%,其他股东各持股10%,从事图书营销业务。公司章程规定:"如果股东出现死亡的情形,死亡股东的股份不得继承,由其他股东购买或者转让给其他股东一致同意的第三人。"公司成立后,由于经营有方,公司连续盈利,业绩良好,连续五年盈利。但公司大股东A一心扩大公司规模,连续五年未曾分配利润,并且于2006年1月15日召开股东会议,通过了一项决议:公司暂不分配利润,并决定以净资产的60%投资加入专营中小学教学辅导书籍营销业务的前景图书传播有限公司,成为该公司的第一大股东。A、B、C、D都同意该项决议,但E认为此举欠妥,拒绝签字,并以公司连续五年不分配利润为由,要求公司以合理价格收购其股份,公司拒绝了E的要求。2006年3月28日,子公司如期设立。同年4月1日,公司股东D在出差途中遭遇车祸,不幸身亡。其子F要求继承其父D在公司的股份。公司拒绝了F的请求,决定其股权转让给其他股东一致同意的第三人G。
问:
(1)公司投资60%的净资产设立全资子公司行为是否符合法律的规定?E拒绝签字是否影响该项股东会决议的效力?
(2)E要求公司以合理价格收购其股份的请求是否符合法律规定?如果符合法律规定,公司拒绝了其请求,E能寻求哪些救济途径?

参考资料:
解答:
1.公司投资60%的净资产加入前景公司的行为符合法律规定。因为根据新公司法的规定,公司可以向其他企业投资,法律不再限制转投资比例,只是不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。股东E拒绝签字并不会影响该项股东会决应的效力,因为该项股东会决议有占多数股权与人数的其余四名股东签字同意,符合股东会议的表决规则。
2.股东E要求公司以合理价格收购其股份的请求合法,因为我国新公司法第75条规定:"有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;……自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。"因此,公司不得拒绝。公司如果拒绝了E的请求,E可以在法律规定的期限内向法院提起诉讼。

案例分析3:
神农公司是2005年7月成立的股份有限公司。甲、丙是神农公司的发起人,各持有10%股份,乙是神农公司的股东兼财务负责人,持有15%的股份。公司定于2006年3月15日召开股东大会。2006年3月1日,丙将股票背书转让给他人,公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。2006年3月15日,公司召开股东大会,作出决议,决定将公司与另一公司进行合并。会后,甲、乙将其持有的全部股份转让给他人。
问:(1)2006年3月1日的股东名册变更登记是否合法?
(2)甲将股份转让给他人是否合法?为什么?

参考资料:
1.不合法。因为根据新公司法第140条的规定,记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。而本案中,3月15日召开股东大会,股权变更登记则是在3月1日进行的,违反了股东大会召开前二十日内不得进行变更登记的规定。
2.甲的股份不能转让,理由是,甲是公司的发起人,而公司法第142条规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。

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