西交11春《司法实务》考前模拟题

久爱奥鹏晓林

西交《司法实务》考前模拟题

    一、论述题
    1．试述我国检察机关的性质及其法律地位。
    2．试述司法公正与司法效率的关系。
3．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。
4．试述人民法院的性质和地位。
5．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。
6．试述中国侦查制度的特征。

    二、材料分析

材料题一：
司法独立起源于西方资产阶级，第一次系统阐述司法独立的是法国著名法学家孟德斯鸿，他把司法权作为一项国家权力来强调，主张国家的立法权、行政权和司法权应由不同的机关或个人行使，并且相互制衡。
    司法独立是法治国家一个必不可少的主要原则，已得到国际上的普遍赞同和认可。随着我国法治进程的不断深人，司法独立必将成为我国司法改革的一项重要内容。江泽民同志在十六大报告中就我国的政治建设和政治体制改革做了具体部署，在“推进司法体制改革”这一部分再次重申了“保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，说明了司法独立在我国政治体制改革中的重要地位。
    “我国的司法独立是一种相对性的独立，即是在接受中国共产党的领导和人民代表大会及其常委会监督下的对于行政机关、社会团体和个人的独立，而不是不受任何领导和监督的对于任何权力的绝对性的独立，也不是单指法院审判独立，而是包括审判独立和检察独立两个部分。
    当前在司法活动中司法不独立并由此而影响司法公正的情况较为突出。表现在：（1）地方保护主义。由于法院受地方辖制，实践中可能成为实现地方利益的工具。（2）以权代法，以言代法。尤其是遇到一些利益损益突出、影响大或者有其他因素介入的案件，某些掌权人物出于这样那样的考虑，于法不顾，直接干预司法或施加压力要贯彻其意志。（3）办“金钱案”、“人情案”，司法活动中的腐败现象突出。
请你就上述材料运用所学法律知识，谈谈什么是司法独立，我国司法独立相比于西方国家，有何不同，并就我国实现司法独立所面临的困境以及如何解决提出自己的建议。

材料题二：
美国教授莫里斯•波罗斯考尔称：“凡能控制检察官者，就能控制刑事司法的运做，使刑事司法符合自身的利益。” 检察权属于司法权，司法独立应包括检察权独立，这是法治化的趋势。中国共产党十六大报告就提出要我国推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。总而言之，检察权独立有着其理论基础、现实依据及政治的需要，因此应对检察权独立予以支持。
有人认为，我国已经开始建立市场经济，并已加入了世界贸易组织。我国的法律制度正在不断地创立与修订，司法体制也处于不断地改革当中。检察权独立赖以存在的原有的制度已经失去了其经济基础，计划经济已逐步过渡到市场经济，刑法等部门法的影响力已被民商法等部门法所超越。为此，检察权独立在整个发展过程中完全可以取消，并且可以在改革后的司法体制中进行重新建构。
经过几十年的发展，我国检察权独立的现状可以用一句话概括：法律规定上的独立、制度实践上的半独立。一方面，我国法律规定了检察权具有独立地位。另一方面，在我国国家制度实践中，检察权又受到了许多部门、机关的约束。最为明显的是，人民检察院虽在形式上独立，但却在人、财、物领域上被行政机关所控制。检察人员的选用、晋升等要由人事部门、组织部门予以考察、认可；检察机关的经费、资金要由财政部门解决；检察机关的设备、车辆等也需要行政机关的支持。这就是我国检察权在制度实践上的半独立现状。
请你结合以上材料，运用所学知识，谈谈我国关于检察权独立的内容、必要性以及存在的问题，并就加强检察权独立的途径提出自己的看法。

材料题三：
司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国基本方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。那么，何为司法公正？公正，即公平和正义。关于正义的外延，则普遍认为应当包括实体正义和程序正义。由此司法公正无疑也包括实体公正和程序公正两个方面。
离开程序公正的实体公正是一个虚无的概念、也是无法把握的概念。实体法上还有很多盲点、漏洞存在。一般化的实体规范落实到审判过程中，落实到具体的裁判中，实际上是对实体法的再造，要确保这种再造型的实体公正，就需要运用公正的程序。离开了程序公正，所谓的实体公正实际上是不可能产生的。英国大法官基尔穆尔曾指出：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”
诉讼程序完全是围绕发现案件真实这一目的而设计的，因此实体公正是第一位的，程序公正是为实体公正服务的。德国学者亨克尔教授就说过：“刑事程序是为寻找实体真实服务的。”欧洲司法调查官埃莫里克斯“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要”。
    请你结合以上材料，运用所学知识，谈谈司法公正的必要性及内容，并结合我国国情，阐述你对实体公正与程序公正的关系的看法。
参考资料
       
    一、论述题（共6题，每题30分）
    1．试述司法公正与司法效率的关系。
    效率与公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在着内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我国应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。
    首先，效率与公正都是司法所追求的理想目标，因而在许多情况下，两者是相辅相成的。
    其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两个因素又存在着内在的紧张关系。
最后，我国的司法现状决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率”的价值选择。
    2．试述司法公正与司法效率的关系。
    效率与公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在着内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我国应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。
    首先，效率与公正都是司法所追求的理想目标，因而在许多情况下，两者是相辅相成的。
    其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两个因素又存在着内在的紧张关系。
最后，我国的司法现状决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率”的价值选择。
    3．如何理解人民调解中的尊重当事人诉讼权利的原则。
    人民调解委员会必须“尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉”。人民调解委员会的调解不是诉讼的必经程序。诉讼权利是宪法和法律赋予当事人的基本权利；任何公民、法人或其他组织都不得干扰当事人行使诉讼权利。在民间纠纷发生的任何阶段和人民调解工作的整个过程中，人民调解委员会都必须尊重当事人的诉讼权利，不得以任何方式干扰和限制当事人向人民法院提起诉讼。根据民事诉讼法第16条第2款以及其他法律的规定，如果当事人不愿意接受人民调解、调解不成或者达成调解协议后又反悔的，可以随时向人民法院提起诉讼，人民调解活动应就此结束。当事人还可以向基层人民政府请求行政处理。法律保障当事人诉诸司法和行政救济的权利。另一方面，人民法院也不能因为没有经过人民调解委员会的调解而拒绝受理案件。
结合实际论述，酌情给分
    4．试述人民法院的性质和地位。
    人民法院的性质可以从以下两方面来理解：一是从阶级本质方面来看，我国的人民法院本质上只能是人民民主专政的工具。二是从人民法院的职能来看，宪法明确规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，也就是说，审判权由人民法院来行使，人民法院是国家的审判机关。由此可见，人民法院是人民民主专政的工具，是国家的审判机关。
    人民法院的性质决定了人民法院在国家机构体系中的地位。首先，由人民法院作为国家的审判机关这一独特性质决定了人民法院的独立地位。这就是人民法院和人民政府、人民检察院并列，具有同等的法律地位，即人民法院不隶属于行政机关。其次，人民法院必须接受中国共产党的领导，人民法院在行使审判权的时候，在严格执行国家法律的同时，必须认真执行党的路线、方针和政策。最后，人民法院必须自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督。宪法第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”人民法院组织法第17条也规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”
    5．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。
    律师法第3条第4款规定：“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”这是律师依法执行职务的法律保障，也是一项具有中国特色的律师执业原则。
律师法和其他有关法律对律师依法执业的保护作了一系列规定。主要有：(1)律师法第36条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”(2)律师法第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。”据此，少数法院、检察院对依法执业的律师进行逮捕、拘禁和少数当事人对律师进行捆绑、殴打的行为明显违法，必须停止。(3)按照律师法第46条的规定，律师协会有责任采取措施保障律师依法执业，维护律师的合法权益。(4)按照行政复议法和行政诉讼法的规定，律师对于司法行政机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼，以维护自己的合法权益。
    6．我国的侦查制度具有以下几个特征：第一，侦查手段广泛、多样，包括公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的各项专门调查工作和采取的各种强制性措施。第二，侦查手段的适用条件相对宽松，强制性侦查手段的使用很少受到限制。第三，犯罪嫌疑人没有沉默权。根据刑事诉讼法第93条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，只有与本案无关的问题才可以拒绝回答。第四，确立了侦查监督制度。第五，确立了律师介入侦查的制度。
    结合实际回答，酌情给分


    二、材料分析
   
材料题一：
    我国宪法第126条、13l条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权或检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法亦作了相同的规定。据此，我国的司法独立主要包括以下两层含义：第一，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第二，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。
    与西方资本主义国家的司法独立相比，我国的司法独立具有明显的特点：（1）独立的主体具有二元性。而在我国，司法独立既包括法院独立，也包括检察机关独立。（2）独立的方式具有集体性。我国的司法独立是指“法院独立”、“检察院独立”，即人民法院、人民检察院是作为一个组织整体，集体对审判权、检察权的行使负责，而不是由法官、检察官个人独立行使职权。（3）独立的相对方具有广泛性。（4）独立的保障具有地方性。地方各级人民法院、人民检察院的审判人员、检察人员均由同级国家权力机关任免，实行任期制；经费列入地方预算，由地方财政开支，由此容易产生地方保护主义，司法工作也容易受到地方党政机关或实权人物的干涉，因而司法独立缺乏有效的保障。
    加强审判权独立和检察权独立。（根据回答情况酌情给分）
   

材料题二：
    检察权独立行使原则，是指检察机关依照法律规定独立行使检察权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。这一原则包括两个方面的含义：(1)检察权只能由人民检察院代表国家行使，其他任何机关、社会团体和个人都无权行使；(2)人民检察院在代表国家行使检察权时，必须依法行事，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
    检察权独立行使原则的原因在于：首先，检察权独立行使是确保检察权行使的公正性和有效性的前提；其次，检察权独立行使是检察机关行使侦查权的保障；再次，检察机关行使公诉权应当具有独立性；最后，检察权与审判权存在着密切的联系，审判权的独立行使也有赖于检察权的独立性。
    现行的领导体制不利于检察权的独立行使。根据我国现行法律的规定，地方各级人民检察院一方面受上级人民检察院的领导，另一方面又受同级国家权力机关的监督。因此从本质上讲检察机关实行的是双重领导体制。这种体制使检察机关受地方政权的制约比较大，其人事安排、办案经费、物质装备、福利待遇等方面均受到地方政权的控制。这既削弱了检察机关内部上下级之间的领导关系，也为地方保护主义干涉检察权的行使提供了方便，直接影响了我国法制的统一和权威。
为确保人民检察院有效地实施法律监督，切实维护社会主义法制的统一和尊严，000后的人民检察院组织法应当规定人民检察院实行垂直领导体制。坚持检察权独立行使原则，要求检察人员做到秉公执法，恪尽职守，严格按照法律的规定办事。同时应当明确，检察机关只有在党的领导下才能排除各种干扰，真正独立行使检察权。坚持检察权独立行使原则，还需要接受人民群众的监督。（根据回答情况酌情给分）

材料题三：
    司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国基本方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。
    司法公正主要由以下要素构成：
    （1）司法活动的公开性；（2）裁判人员的中立性；（3）当事人地位的平等性；（4）司法过程的参与性；（5）司法活动的合法性；（6）案件处理的正确性。
    司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。所谓实体公正，主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实，因为如果事实发生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律则是实体公正的根本要求。所谓程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。
    在我国，关于实体公正与程序公正的关系，法学界亦存争议。概括起来，主要有三种观点：第一种观点是“并重论”或者“平衡论”。这种观点认为实体公正和程序公正同等重要，不存在谁重要谁次要，或者说谁优于谁的问题。第二种观点是“优先论”。这种观点认为程序公正优先于实体公正。实体公正不能被用来作为检验司法结论的标准，程序公正应当成为更高的选择。此外，实体公正和程序公正是结果与过程的关系，实体公正是相对的，程序公正是绝对的，因此，两者发生矛盾时，应当首先确保程序公正。第三种观点是“阶段论”。有学者以刑事政策理论为依据，认为对于实体公正和程序公正的侧重，应当根据诉讼阶段的不同而有所区别。在侦查阶段，程序公正优于实体公正；在起诉阶段，应当坚持实体公正和程序公正并重；在审判阶段则应当主张实体公正优于程序公正。
    我国目前的司法制度确实面临“实体公正”与“程序公正”何者为重之争的窘境，而且实际上“重实体、轻程序”、“重结果公正、轻程序公正”仍然是当下中国亟待改变的现状。
    （根据回答情况酌情给分）